Análise crítica do artigo "PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO NO PROCESSO CAUTELAR", de autoria de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (in, RTJE, 34/3-25), por Ildemar Egger.
Nota: trabalho escrito apresentado como um dos requisitos do concurso público para Professor Assistente de Direito Processual Civil do DPP/CCJ/ UFSC, apresentação e defesa pública aos 17.02.97)

Em atendimento ao disposto no artigo 14 da Resolução Nº 005/CEPE/86, com a redação que lhe deu a Resolução Nº 016/CEPE/92, me proponho tecer uma análise crítica do anexo artigo do eminente magistrado, professor e processualista pátrio HUMBERTO THEODORO JUNIOR, intitulado: "PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO NO PROCESSO CAUTELAR".

Buscando delimitar a temática da controvérsia, explicito que pretendo analisar criticamente, principalmente, dois aspectos do citado artigo: a) inicialmente, a afirmação do ínclito magistrado e processualista HUMBERTO THEODORO JUNIOR, de que: "em nenhuma hipótese a ação cautelar pode ser cumulada, nos mesmos autos, com a ação principal" (p.16); e, b) o entendimento de serem o periculum in mora e o fumus boni juris requisitos indispensáveis à tutelar cautelar (conf. itens 17, 18 e 19 - pp.22, 23, 24 e 25).

Assim, observa-se, ab initio, que HUMBERTO THEODORO JUNIOR, textualmente, afirma:

"Em nenhuma hipótese, contudo, haverá, antes ou fora do processo principal, a instauração ex-officio de um verdadeiro procedimento cautelar.
Provocada a tutela cautelar por pedido da parte, seja em caráter preparatório, seja em caráter incidental, frente ao processo principal, haverá uma relação processual própria e autônoma, pelo que necessária se torna a autuação à parte da ação cautelar (CPC, art. 809).
Em nenhuma hipótese a ação cautelar pode ser cumulada, nos mesmos autos, com a ação principal, não só pelo tumulto que tal geraria, mas principalmente porque o que a lei admite é apenas a cumulação de pedidos diferentes e nunca a cumulação de processos diversos." (p.16)

De inicio, cumpre destacar que processualistas do quilate de OVIDIO ARAÚJO BATISTA DA SILVA, PINTO FERREIRA, dentre outros, comentam que: a quem observasse apenas os artigos 796 e 798 do Código, seria natural a compreensão de que, para o legislador, todas as medidas cautelares seriam provisórias e acessórias do processo principal. Entretanto, tal visão não corresponde e nem mesmo o Código tem das medidas cautelares uma concepção tão limitada e estreita.

Nesse aspecto, a doutrina tem se posicionado no sentido de que a existência de uma ação especificamente cautelar, derivada de uma pretensão de direito material simplesmente assegurativa, de modo algum elide a existência de medidas processuais cautelares, algumas com conteúdo de ação, outras correspondentes a simples provimentos juridicionais cautelares, consistentes de atos do próprio processo sem nenhuma autonomia processual. Como por exemplo, as medidas cautelares (não prevista no Livro III do CPC) disposta nos artigos 1113, 125-III, 266, 653, 588-I-II, 793, 1000 p. ú. última parte, 1001, 1018 p. ú, 797, 466, 273 etc., todos do CPC.

CALAMANDREI, ao escrever sobre processo cautelar, deu a sua obra o título "Introdução ao Estudo Sistemático dos Provimentos Cautelares", evitando assim a dificuldade de referir-se a tais medidas, ou "provimentos", como se fossem propriamente ações, afirmando: "o objeto central do estudo que se segue será, portanto, não o processo cautelar, mas o provimento cautelar, até porque, como se verá o processo que prepara o provimento cautelar não tem uma característica e constante estrutura que permite considerá-lo formalmente um tipo à parte".

A influência dessa posição de CALAMANDREI na literatura posterior foi imensa e ainda hoje decisiva. De tal modo foram os processualistas absorvidos por essas idéias que a concepção da ação cautelar como uma entidade autônoma e correspondente a uma forma de prestação jurisdicional específica, ainda hoje é questionada pela doutrina dominante.

As conclusões do Simpósio de Curitiba, realizada de 27 a 30/10/75, sobre a Exegese do Novo Código de Processo Civil (RT. 482, p. 273, item LXIV), assim se firmaram: "O JUIZ PODE DETERMINAR DE OFÍCIO MEDIDAS PROVISÓRIAS NO CURSO DO PROCESSO (POR UNANIMIDADE)".

Ao analisar o poder geral de cautela, o eminente processualista PINTO FERREIRA, informa que:

"Possuindo o juiz um poder geral decorrente, ele pode determinar uma medida cautelar mesmo "ex officio", no decurso do processo. Podendo agir mediante provocação ou de ofício". (in, MEDIDAS CAUTELARES, Rio, Freitas Bastos, 1983, p. 28).

Por sua vez, o eminente Magistrado e Professor SYDNEY SANCHES, em sua obra "PODER CAUTELAR GERAL DO JUIZ", ao citar o posicionamento dos processualistas pátrios acerca da problemática em tela, informa:

"Ovidio Baptista da Silva, porém, acha que a expressão 'sempre dependente' do art. 796 é infeliz, podendo dar margem a equívocos, por incluir uma nota de acessoriedade à pretensão à segurança"
"José Frederico Marques, cuidando do art. 796, afirma que acessório é o processo cautelar, não o procedimento"
"Pontes de Miranda também condena a acessoriedade que viu reconhecida pelo legislador no livro destinado ao processo cautelar, aduzindo: 'acentuar-se o laço de acessório a principal tem levado a alguns erros legislativos, interpretativos e de prática judicial". (op. cit. RT, 1978, p. 54/55).

Acrescentando,

"Cabe, porém aqui a observação de Humberto Theodoro Junior no sentido de que 'um característico da medida cautelar ex officio, quando admissível, consiste no seu caráter obrigatoriamente incidental. Como jamais pode o juiz iniciar qualquer relação processual de ofício, a excepcional faculdade do exercício da função cautelar ex officio há de integrar, incidenter tantum, os próprios autos do processo de conhecimento, ou de execução onde as medidas provisionais se tornarem necessárias.
Tais providências, que carecem de qualidade de processo e ação, apresentam-se essencialmente como acessórios do processo principal. Não devem sequer ensejar autuação apartada ou em apenso mesmo porque faltaria a petição inicial para iniciar os novos atos."
(idem, p.58-59)

Acresce, ainda:

"Humberto Theodoro Junior acata essa orientação dizendo: 'Como regra... as medidas cautelares inominadas devem ser objeto de processo cautelar instaurado e provocado pela parte, no exercício do direito de ação. Só excepcionalmente, nos casos em que a lei prevê expressamente a possibilidade de atividade cautelar ex officio é que o juiz poderá adotar medidas provisórias atípicas sem provocação da parte".

Mas, o próprio HUMBERTO THEODORO JUNIOR, a isso acrescenta: "A restrição de que só em ação cautelar, não pode, todavia, ser levada a extremo absoluto". E passa a discorrer sobre os deveres do Estado juiz dirigidos à consecução dos objetivos de ordem pública, que inspiram a atividade jurisdicional.

Admite, então, certas medidas cautelares atípicas, determinadas ex officio, como, por exemplo: a busca e apreensão dos autos injustamente retidos, a interdição do ímprobo advogado de novas vistas fora do cartório, bem como o depósito do bem a ser oportunamente vistoriado.

Mas, esses poderes decorreriam, a nosso ver, do disposto no art. 797 em conjugação com o art. 125, segundo o qual o juiz dirigirá o processo conforme a disposição do Código, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento: velar pela rápida solução do litígio; prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça.

Pontes de Miranda, todavia, tem ponto de vista bem mais avançado: "A decisão, do juiz, nas espécies do art. 799, não se rege pelos arts. 801-803. Trata-se de sentença em ação embutida, embora sem petição inicial, porque se deixou ao juiz, para evitar o dano, ex officio, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas, o depósito de bens e impor a prestação de caução".

Esse entendimento não só permitirá o exercício do poder cautelar geral ex officio, sem qualquer outra previsão legal específica e até como simples incidente procedimental das ações de conhecimento e de execução.

De fato, os arts. 797 e 801 tornam difícil a aceitação da exegese preconizada pelo insigne jurista.

Mas, não é improvável que, diante de casos concretos, a jurisprudência acabe se encaminhando nesse sentido. (no mesmo sentido, Sydney Sanches, op. cit. p.135-136).

De modo que, o processo cautelar é o instrumento natural para a produção e deferimento de medidas cautelares, mas nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar. Assim, algumas dessas medidas podem ser determinadas, através do poder cautelar geral do juiz, dentro do próprio processo de conhecimento.

Corroborando esta tese, o ilustre Professor VICENTE GREGO FILHO, preleciona:

"O poder cautelar geral do juiz atua sob duas formas: a) quando a parte, presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada, de inominada; b) NOS PRÓPRIOS AUTOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte.
Esta segunda forma de manifestação do poder cautelar geral do juiz tem sido menos estudada pelos autores, que desenvolvem mais sua preocupação sobre as medidas inominadas a serem decididas em procedimento cautelar formal. Todavia, esse poder, que se acha implícito na atividade jurisdicional e nos poderes do juiz é de capital importância para a correta aplicação do direito ao caso concreto e preservação do eventual direito das partes. Assim, por exemplo, quando o juiz, sabendo da ameaça que pode estar sofrendo uma testemunha determina medidas, inclusive policiais, para sua proteção, está exercendo o poder geral de cautela. Imagine, quando o juiz, numa ação de disciplina de guarda de menor, determina que a própria parte que o tem sob sua guarda no momento providencie medidas para protegê-lo, atua com poder cautelar geral. INFINITAS SÃO AS HIPÓTESES EM QUE SE APRESENTA A NECESSIDADE DE ATUAÇÃO CAUTELAR DO JUIZ NO PRÓPRIO PROCESSO DE CONHECIMENTO OU DE EXECUÇÃO." - destaques n/ -
(in, RJTJESP, Vol. 90 LEX ED., 1984, p. 18).

Nessa mesma linha é o entendimento do consagrado processualista, Professor GALENO LACERDA:

"Outro ponto importante, meus amigos, é o problema da cumulação das ações cautelares. Aqui, de novo, nos defrontamos com o formalismo, duplamente: primeiro, porque o Código conferiu destaque muito grande ao processo cautelar, como se fosse um processo independente, autônomo em relação ao processo principal. Em segundo lugar, porque existe o art. 292 que diz: é permitido a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão: desde que os juízos sejam competentes e que seja adequado, para todos os pedidos, o tipo de procedimento. Neste item terceiro é que esbarra literal e formalmente a possibilidade de cumulação. Pergunto aos senhores: o legislador, quando escreveu esse artigo, teria pensado no Processo Cautelar? Não! Se o legislador permite a cumulação de ações, mesmo conexas, no caput do artigo, com muito mais razão, poderemos cumular ações que, na verdade, possuem um vínculo muito mais íntimo do que a conexão, que é a continência. A ação cautelar é uma ação continente, ela emerge da mesma lide, ela emerge do mesmo conflito de interesses, como a necessidade de uma segurança prévia àquele direito em litígio. Solicita-se a tutela cautelar, portanto ela está inserida dentro da mesma lide. O bom senso impõe a possibilidade de cumular também os pedidos".
(in, REVISTA DE PROCESSO, Vol. 44, p. 193)

De modo que, se nos apresenta demasiado formalismo e mesmo preciosismo exagerado, o entendimento em análise, no sentido de que: "em nenhuma hipótese a ação cautelar pode ser cumulada, nos mesmos autos, com a ação principal", restando, destarte, através da análise supra, cabalmente demonstrado, com entendimento respaldado por consagrados processualistas contemporâneos, que: "o bom senso impõe a possibilidade de cumular também os pedidos", ou seja, ao contrário do afirmado no artigo sub examinem existe hipótese em que se pode cumular, nos mesmos autos, ação principal e cautelar, até mesmo por se tratar, o provimento cautelar, como afirmado por Galeno Lacerda, de ação contingente, i.é., emergente do mesmo conflito de interesses.

De outra parte, entendo também, não serem notas essenciais ao processo cautelar, os requisitos tidos como indispensáveis no artigo em comento (p.22-25), referindo-se ao fumus boni juris e ao periculum in mora, vez que, nem sempre far-se-ão mister como condição para a propositura de processo cautelar.

Até porque, como pudemos observar, o CPC pagou ônus excessivo, ao definir, primeiro, no artigo 796, as medidas cautelares como "dependentes" sempre do processo principal, atribuindo-lhe um vínculo de acessoriedade que nem sempre se estabelece no plano processual; e, depois, ao concebê-las como medidas determinadas pelo juiz para evitar o "periculum in mora", ou seja, os danos eventuais derivados da morosidade inerente ao processo principal; isto, sempre, de tal modo que os pressupostos para a obtenção da cautela seriam a existência de um processo que o Código chama "principal" e a ocorrência de risco de dano emergente na demora da tramitação de tal processo.

Consoante OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, o artigo onde o Código procurou prever as chamadas "medidas cautelares inominadas" exibe vestígios lamentáveis dessa visualização unilateral do problema.

Assim, para o referido processualista, a quem observasse apenas os artigos 796 e 798 do Código, seria natural a compreensão de que, para o legislador, todas as medidas cautelares seriam provisórias e acessórias do processo principal.

Entretanto, tal visão não corresponde e nem mesmo o Código tem das medidas cautelares uma concepção tão limitada e estreita.

Destarte e à guisa de aclarar-se possíveis mal-entendidos, é oportuno explicitar que "a existência de uma ação especificamente cautelar, derivada de uma pretensão de direito material simplesmente assegurativa, de modo algum elide a existência de medidas processuais cautelares, algumas com conteúdo de ação, outras correspondentes a simples provimentos jurisdicionais cautelares, consistentes de atos do próprio processo, sem nenhuma autonomia processual.

Exemplo dessa cautela sem autonomia, que não corresponde, portanto, uma ação e, muito menos, uma pretensão autônoma, de direito material, é o da venda de bens deterioráveis, objeto de penhora, arresto, seqüestro em depósito judicial, ordenada "ex officio" pelo juiz, ou mediante provocação da parte (CPC, 1113).

Claro que esta "medida" não contém autonomia processual; mas não deixa de ter sentido cautelar.

Do mesmo modo, o arresto do artigo 653, do Código, poderia ser indicado como uma figura de medida cautelar decretada "ex officio" pelo juiz.

Acerca do poder geral cautelar do juiz e limites decisórios, ver artigo 797 do CPC (v. tbém. arts. 2, 128, 460, 266, 793, ...).

Apesar das inúmeras críticas em referência ao processo cautelar, os processualistas, em grande número, atribuem ao CPC atual a vantagem técnica em ter separado a tutela cautelar de outros meios jurídicos através dos quais se provoca o exercício da jurisdição.

De outra parte, tal separação não coíbe a existência de outras medidas cautelares nos demais livros do CPC, seja no processo de conhecimento, seja no de execução. Como é o caso dos artigos 125-III, 266, 273, 653, 588-I-II, 793, 1000 parágrafo único, última parte, 1001, 1018 parágrafo único, 466, dentre outros.

Observa-se ainda que, além das medidas cautelares explicitadas no Livro III, do CPC, ou seja, no processo tipicamente cautelar e das permitidas no processo de conhecimento e de execução, conforme mencionado acima, existem outras medidas que segundo a doutrina guardam certa semelhança com as medidas cautelares.

Trata-se das medidas liminares concedidas no processo de conhecimento, como, por exemplo, nas ações de mandado de segurança (art.7º, II, da Lei nº 1.533, de 31.12.51), nos casos de manutenção e reintegração de posse (CPC, art.928) etc.

A semelhança consiste em que também nesses casos, de certa forma, se assegura provisoriamente o direito invocado.

Do mesmo modo, há quem vislumbre na execução provisória (CPC, art.588, "caput") características de acautelamento do direito a ser satisfeito.

Mas, nesses casos, os doutrinadores, em maioria, consideram tratar-se de simples e provisória satisfação do direito no processo de conhecimento ou no processo de execução, não sendo, destarte, propriamente medida cautelar estrito senso.

Sendo que, as liminares deferidas no processo cautelar propriamente dito não passam de antecipação de uma tutela cautelar, sempre provisória.

Ainda a esse respeito, é importante destacar a inovação trazida pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que alterou dispositivos do CPC sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar, dentre estas alterações, destaco a que deu nova redação ao artigo 273, possibilitando ao juiz conceder o adiantamento da tutela definitiva de mérito, sob a forma de liminar, quando verificados os pressupostos legais.

Por outro lado, existem medidas incluídas no Livro III, do CPC, que são consideradas pela doutrina como não tipicamente cautelares.

O legislador de 1973, para incluir no Livro III as várias medidas referidas nos artigos 796 a 889, naturalmente as considerou tipicamente cautelares.

A doutrina, porém, faz algumas críticas ao critério adotado.

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, por exemplo, propende a considerar não cautelares algumas medidas provisionais do artigo 888, a saber: incisos I (tratar-se-ia de jurisdição voluntária), II (a ação seria principal satisfativa); IV (igualmente não cautelar); VII (ação principal e não cautelar); VIII (tratar-se-ia de medidas requeridas com invocação do poder de polícia; não haveria a instrumentalidade própria do processo cautelar). Por sua vez, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, não considera medidas rigorosamente cautelares a justificação (art.861), os protestos, notificações e interpelações (867).

OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA alinha entre as ações não cautelares, além da justificação, dos protestos, notificações e interpelações, a homologação do penhor legal (874), o atentado (879), o protesto de títulos (882). E, aos incisos II e VIII, do artigo 888, afasta a idéia de cautelaridade atribuindo a ambos caráter satisfativo.

Nessa linha crítica, adverte-nos o processualista J. J. CALMON DE PASSOS, ao comentar o Livro III, do CPC, que este inclui vários procedimentos aos quais não se pode aplicar o requisito da instrumentalidade.

São procedimentos que não pressupõem um processo principal, nem o reclamam necessariamente.

E, acrescenta: "Em primeiro lugar, ponderaríamos que se em muitos deles o requisito da instrumentalidade é inexistente, também no que diz respeito a muitos deles é impossível se falar em uma situação de perigo ou vislumbrar-se insegurança".

Destarte, juntamente com CALMON DE PASSOS, concluímos que, também, o "periculum in mora" e o "fumus boni juris" são notas não essenciais ao processo cautelar, como lhe seria desnecessária a consideração de uma situação de perigo a ser afastada mediante tutela jurisdicional preventiva.