Coube-me, por sorteio, ministrar uma aula, à nível de graduação, acerca do JUÍZO ARBITRAL.

Para tal mister e, em virtude da própria exiguidade de tempo, selecionei tópicos que me pareceram de maior relevância, enfocando, principalmente, a nova regulamentação legal do Juízo arbitral (Lei nº 9.307, de 23.09.96)

A evidência, não se pretende esgotar o assunto, mas sim, aguçar a curiosidade dos ouvintes sobre a presente temática.

Assim, tendo em vista o escopo da presente, ou seja, o tipo de aula que devo desenvolver, metodologicamente falando, utilizarei a didática expositiva, que, embora se apresente sob a forma de um monólogo, espero conseguir, ao menos uma conotação "dialógica".

Procurarei utilizar também, intercalando, na medida do possível, o método socrático, utilizando-me com meu próprio interlocutor.

Por outro lado e por acreditar que toda mensagem tem um conteúdo manifesto e um conteúdo latente, acrescento que a verdadeira didática que pretendo estar empregando seja aquela do conteúdo latente; pois, no meu entender, o professor, em relação ao aluno, deve funcionar como um orientador (ele deve instigar o aluno); ou seja, o professor deve procurar transmitir ao aluno o desejo do saber.

Em suma, espero estar transmitindo aos alunos noções básicas sobre a matéria explicitada e ao mesmo tempo despertá-los, deixando um espaço em aberto, para a pesquisa. Visando a que os alunos, complementem os vazios que possam surgir da presente explicitação, mediante a necessária pesquisa complementar a sala de aula.

O ser humano, ao longo de sua trajetória social, política e jurídica, passou por vários estágios no que respeita à composição dos conflitos de interesse. Como é do nosso conhecimento, nas fases primitivas das civilizações dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares.

De modo que, o conflito havido entre as partes, era resolvido, primitivamente, mediante o uso da autotutela (a autodefesa); mas, nesse sistema (autotutela: não havia justiça, mas sim a imposição do mais forte ou do mais esperto); buscou-se então uma forma de solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes se louvavam para que resolvessem os conflitos. Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou, aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E, a decisão do árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costumes.

Assim, enquanto na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do direito (satisfaz-se simplesmente pela força), vemos que, com a arbitragem, inicia-se um processo que visa a declaração do direito em litígio através de um terceiro, de um árbitro que irá apresentar a solução da desavença havida entre as partes.

A história nos mostra que, já, no direito romano arcaico (das origens do direito romano até o século II a.C., sendo dessa época a Lei das XII Tábuas). Os cidadãos em conflito compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido. Em seguida escolhiam um árbitro de sua confiança, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa.

De modo que, as origens da arbitragem, enquanto meio de composição de litígios, são bem anteriores à jurisdição pública. Pode-se mesmo dizer que a arbitragem foi norma primitiva de justiça e que os primeiros juizes nada mais foram do que árbitros.

Como pudemos observar, a arbitragem ou Juízo arbitral, foi uma das primeiras formas de solução de conflitos havido entre as partes litigantes, mediante a ingerência de um terceiro, permanecendo, na atualidade, como forma alternativa de solução dos conflitos em diversos países desenvolvidos; tendo sido utilizada, inclusive, como meio de solução de conflitos internacionais, de forma pacífica. Nota-se, todavia, que, apesar da previsão legislativa no direito pátrio desde a legislação portuguesa, no Brasil o Juízo arbitral, encontra-se em desuso. Com a edição do novo regulamento (Lei nº 9.307/96 - Lei de Arbitragem), se espera passe a ser utilizada essa forma de solução de conflitos, mais ágil, desafogando o Poder Judiciário, tornando mais célere a aplicação da justiça.

No Brasil, o Juízo arbitral viu-se regulamentado desde as Ordenações; com a Independência, permaneceu vigindo as Ordenações Filipinas que contemplavam em seu texto o Juízo arbitral, cuja aplicação fez-se presente, pelo legislador pátrio, desde o Decreto nº 737, de 1850 (disciplinou a arbitragem, tornando-a obrigatória em determinados casos, para a solução de litígios entre comerciantes); o Código Comercial de 1850 (instituído pela Lei nº 556, de 1850, estabeleceu o juízo arbitral necessário nas questões oriundas de contrato mercantil - art.245 -, e nas questões sociais entre os sócios - art.244 - e outros - arts.302 § 5º, 348, 736, 739, 750 e 846); a Lei nº 1.350, de 1866 (revogou a obrigatoriedade porque repugnava à própria natureza do instituto); o Código Civil de 1916 (reformulou o instituto em seus arts.1.037 a 1.048, mas em nada o inovou); o CPC de 1939 (em seus arts.163 e ss.); com o CPC de 1973 (atualizou-se as regras procedimentais, mais restou intacto em sua substância); Hoje, porém, com a novel Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, crê-se tenha ocorrido um grande avanço legislativo, mormente, com a adoção da cláusula compromissória (arts.3º e ss.) que prescinde do ato subsequente do compromisso arbitral, e por si só, é apta a instituir o juízo arbitral.

Conceito: de inicio poderíamos dizer que "a arbitragem pode ser definida como sendo um modo pacífico de solução dos litígios por meio de árbitros (juizes) escolhidos pelas partes litigantes" (C.D.A.Mello, Curso de D. Inter. Público, RJ, Freitas Bastos, 1976). No que tange à arbitragem de caráter privado tem-se que é o instituto de composição extrajudicial de litígios, feita por árbitro escolhido por partes capazes sobre questões patrimoniais disponíveis (art.1º).

Nesse sentido prescreve o art.1º da Lei nº 9.307/96: "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Acrescentanto, em seu artigo 2º:

"Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio."

Assim, com o fim de eliminar incertezas jurídicas e de permitir rápida solução aos litígios, os contratantes submetem à decisão de um árbitro(s) seus interesses controvertidos.

Trata-se, portanto, de uma forma alternativa de solução de litígios, importante no mundo dos negócios onde a velocidade das decisões tem de acompanhar a velocidade da economia numa sociedade de consumo.

Assim, surgido o conflito de interesses entre os particulares, pode dar-se a autocomposição, ou podem eles encarregar da resolução do litígio pessoa ou pessoas diversas, distintas dos interessados, terceiros, e estaremos diante da heterocomposição do conflito. Se esses particulares convergem as vontades no sentido de nomear um terceiro, com o objetivo de oferecer solução ao litígio, suscetível de apreciação por este, que não o juiz estatal, comprometendo-se os figurantes, previamente, a acatar sua decisão, temos a arbitragem.

De modo que, pode-se dizer que, a arbitragem é a resolução de um conflito por um terceiro, a cuja decisão se submetem os contendores.

Caracteres: Das conceituações tiramos que são caracteres da arbitragem:

a) conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos;

b) indicação de um terceiro, alheio à contenda;

c) solução do conflito vinculante para os interessados, desde que estes se submetam voluntariamente à decisão do terceiro, com o que a decisão se torna obrigatória em virtude da vontade dos contendores, que aceitam expressamente a solução dada ao conflito pelo árbitro nomeado.

Capacidade para ser parte: podem estar no juízo arbitral as pessoas capazes de contratar (art.1º), segundo as regras de direito civil e comercial.

Capacidade para ser árbitro: O art.13, da Lei, nos informa que, "Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes". Mas as relações que se estabelecem entre o árbitro e as partes são de direito público; tratando-se mesmo de um serviço público em sentido lato, pois ficam equiparados a funcionários públicos, para efeitos da legislação penal (art.17). Sendo que, os árbitros estão sujeitos a impedimentos e suspeições (art.14), devendo proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (§ 6º, do art.13).

Procedimento arbitral: o procedimento arbitral compreende a mediação, a conciliação (§ 4º do art.21 - v.tbém. art.28), a instrução (art.21 e 22) e a sentença arbitral (art.23 e ss.).

Na mediação, o mediador aproxima as partes, num momento em que estas ainda não se vêem como adversárias. Elas próprias encontram a solução do conflito com o auxílio do mediador.

Na conciliação as partes já se vêem como adversárias. O conciliador ouve os argumentos e razões de um e outro e propõe uma solução, que as partes aceitam ou não. Geralmente, o conciliador é um expert no tema ou assunto objeto do conflito.

Na arbitragem, propriamente dita, as partes sujeitam-se a uma solução imposta pelo árbitro, um terceiro imparcial, que atua como juiz privado, aceito como tal pelas partes.

Importante observar que, "serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento" (§ 2º do art.21).

Cláusula compromissória. O legislador, em relação a legislação revogada (cf. art.44), inovou, ao estabelecer no artigo 3º da novel regulamentação do Juízo Arbitral que "As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante CONVENÇÃO de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral".

De modo que, o juízo arbitral institui-se pela convenção de arbitragem, assim entendidos a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Conceito: "A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam surgir relativamente a tal contrato" (art.4º). Esta cláusula deve ser estipulada por escrito, devendo ser inserta no próprio contrato ou em um documento apartado que a ele se refira (art. 4º § 1º).

Observa-se que, nos contratos de adesão, o legislador estabeleceu que "a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que o faça por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula" (Art. 4º § 2º).

Na legislação revogada (CPC, 1072) somente o compromisso arbitral obrigava as partes; a cláusula compromissória, se pactuada, sequer chegava a ser um protocolo de intenções.

Já, pela nova Lei, havendo a cláusula compromissória e não havendo acordo sobre os termos do compromisso pode a parte interessada exigir, em juízo, o seu cumprimento forçado, isto porque, agora, a sentença judicial apenas disporá sobre os termos do compromisso, na forma do artigo 6º a 10, da Lei nº 9.307/96, inclusive nomeando árbitro, valendo a sentença como compromisso arbitral.

A cláusula compromissória prescinde do ato subsequente, ou seja, do compromisso arbitral, exigência da legislação anterior, e, por si só, é apta para obrigar as partes a se sujeitarem ao juízo arbitral. Importa, por conseguinte, na renúncia do direito de ação judicial.

Vale dizer, renúncia ao direito de ingressar em um juízo estatal; pois, pela nova lei, a cláusula compromissória é suficiente para fazer nascer direito, pretensão e ação à constituição do compromisso arbitral.

A inovação modificou substancialmente o direito anterior, segundo a qual a cláusula compromissória era inexigível em juízo, quando não precisava cada ponto do compromisso prometido, pois o compromisso arbitral deveria sempre ser um novo contrato, imprescindível, subsequente, via do qual as partes acordavam a escolha do árbitro e as regras da arbitragem.

O compromisso arbitral, acordado pelas partes é contrato, mas imposto pela sentença, na falta de acordo, é a mera execução de um provimento judicial com eficácia constitutiva.

Enquanto contrato, o compromisso, para valer e ser eficaz, deve observar os pressupostos de qualquer negócio jurídico em geral e os específicos deste contrato.

Daí termos o compromisso extrajudicial, quando acordado na pendência do processo judicial; e, o jurisdicional, quando a sentença judicial vale como compromisso.

Nesse sentido define o artigo 9º, da Lei nº 9.307/96:

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial (por termo nos autos) ou extrajudicial (celebrado por escrito particular assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público).

Dispõe o artigo 23:

"Art.23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro".

"Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado".

A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmo efeitos da coisa julgada e tem força de lei, exclusivamente, entre as partes (limite subjetivo) e nos termos do compromisso (limite objetivo).

A sentença arbitral provém de juiz privado; sem jurisdição. Mas obriga as partes em razão do contrato de compromisso arbitral, negócio de direito material.

Sendo condenatória, constitui título executivo, independente de homologação.

Nesse sentido dispõe o artigo 31 da Lei de Arbitragem:

"Art.31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Não está sujeita a recurso, mas pode ser desconstituída mediante ação anulatória (art.33) ou mediante embargos do devedor.

Como dito acima, prescinde, hoje, de homologação judicial. Retirou-se, assim, a exigência da lei anterior, que insistia em fazer do laudo um ato estatal, conferindo-lhe, valor jurisdicional para ser eficaz e permitir a execução forçada. Era uma exigência política.

Sendo que, a irrecorribilidade e a falta de homologação não ofendem a garantia constitucional de acesso a justiça, pois a parte pode sempre vir a juízo discutir em ação anulatória ou embargos do devedor as questões relativas à validade e eficácia do compromisso arbitral e da sentença arbitral.

Acerca do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, verifica-se, no artigo 34, que: "A sentença arbitral estrangeira será reconhecida e executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia de ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei", sejeitando-se, para tanto, unicamente à homologação do STF (art.35).

O novo diploma legal sobre a arbitragem (Lei nº 9.307/96) representa um notável avanço no campo dos métodos alternativos ao Poder Judiciário para a solução de disputas.

Como pudemos observar, anteriormente, as questões que podem ser levadas à arbitragem são as referentes a direitos disponíveis, ou seja, de natureza patrimonial, originários de relações contratuais, caracterizando-se pela autonomia da vontade das partes, pela possibilidade de maior rapidez na solução do conflito, da maior especialização do árbitro das questões levadas à sua apreciação, do menor custo e também da possibilidade de ser mantido o sigilo da questão em debate.

O árbitro, ao contrário do juiz togado, é eleito (no sentido de livremente escolhido) pelas partes, que, igualmente, podem deferir-lhe, como visto, o uso instrumental para decisão do conflito fora do Direito positivado, na medida em que não sejam violados os bons costumes e a ordem pública.

Consoante dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, "o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário".

De importância considerar que a inexistência de homologação judicial, à sentença arbitral, não fere o princípio constitucional do devido processo legal, nem o da inafastabilidade da jurisdição, segundo a qual não se poderá abstrair da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, consoante assegurado no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88; até porque, a decisão arbitral estará sujeita a apreciação do Poder Judiciário, quanto a sua correção formal e estrutural.

Aliás, a inexistência de homologação judicial, assegura um dos possíveis atrativos do Juízo Arbitral, que é o seu caráter sigiloso, pois, a necessidade de homologação judicial coloca o feito a público, o que se mostra inconveniente, pois, a vocação moderna da arbitragem é justamente resolver questões comerciais, tanto nacionais como externas e muitos desses dissídios envolvem segredo industrial, bem como questões técnicas, e a discrição é inerente ao próprio negócio da empresa litigante. Assim, a divulgação que a homologação judicial traz (art.155-CPC) acaba colocando em perigo, por vezes, bem de valor maior do que o que se discute na arbitragem.

De qualquer sorte, dúvida não resta de que o Estado, no exercício da soberania, é o detentor do monopólio da jurisdição.

Entretanto, o que importa à sociedade é a pacificação dos conflitos. Se realiza-se por intermédio da Administração Pública ou por outros meios, pouco importa. Não se trata, porém, de lutar pelo fim do monopólio estatal sobre o poder jurisdicional. A jurisdição é do Estado. Nada impede todavia, que a sociedade se ampare em alternativas mais baratas e rápidas, voltando-se, sempre que necessário, ao Poder Público para a palavra final e para o uso da força, obrigando os vencidos a cumprirem a decisão proferida.