O PODER JUDICIÁRIO E A ARBITRAGEM[1]
Ildemar Egger[2]
"A justiça atrasada não é justiça,
senão injustiça, qualificada e manifesta.
contraria o direito escrito das partes,
e assim, as lesa no patrimônio, na honra e
liberdade"
(Rui Barbosa)[3]
1.
Introdução.
Como
uma das atividades do Curso Semipresencial de Capacitação de Multiplicadores em
Mediação e Arbitragem, oferecido pela CBMAE – Câmara Brasileira de Mediação e
Arbitragem Empresarial e pela CACB – Confederação das Associações Comerciais
Brasileiras, em convênio com o SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e
Pequenas Empresas e o BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento, proponho-me
tecer algumas considerações acerca do Poder Judiciário e a Arbitragem.
Entretanto,
entendo necessário, inicialmente, explicitar o tema aclarando, ainda que de
modo propedêutico, o que venha a ser a arbitragem para a seguir abordar o tema
objeto deste estudo, i.é., o Poder
Judiciário e a Arbitragem.
A guisa de colaborar na explicitação do tema Arbitragem /
Juízo Arbitral e suas relações com o Poder Judiciário proponho tecer breves
comentários que pretendo ajudem na sua elucidação, para uma melhor compreensão
e divulgação dessa forma extrajudicial de resolução de conflitos.
Para tal mister, selecionei tópicos que me pareceram
de maior relevância, enfocando, principalmente, a regulamentação legal do Juízo
Arbitral (Lei nº 9.307, de 23.09.96) e jurisprudências
selecionadas dos nossos tribunais estatais.
A evidência, não pretendo esgotar o assunto, mas sim,
aguçar a curiosidade dos leitores sobre a presente temática.
Em suma, espero estar transmitindo noções
introdutórias sobre a matéria explicitada e ao mesmo tempo, deixar espaços em
aberto, lacunas a serem preenchidas através do dialogo que pretendo
estabelecer, atiçando o leitor à pesquisa complementar ao tema: Arbitragem /
Juízo Arbitral.
Nesse sentido, só para situar o leitor que possa ainda não ter tido contato com o tema, desde já, lembro que a arbitragem, sinteticamente, é um método extrajudicial de resolução de controvérsias havidas entre duas ou mais pessoas, com julgamento da questão, através de um terceiro, designado por árbitro (ou árbitros, no caso de constituição de um Tribunal Arbitral).
“Que os primeiros juízes sejam aqueles que
o demandante e o
demandado tenham eleito,
a quem o nome de árbitros convêm mais do que o de
juízes”
PLATÃO, in DE LEGIBUS
2.
Arbitragem:
anotações propedêuticas
2.1.
Breve
retrospectiva: Histórica
"O mundo que nos espera
não
está para ser conquistado,
mas para ser construído."
A Reinvenção do Mundo, de Jean-Claude
Guillebaud
(Bertrand Brasil)
O
ser humano, ao longo de sua trajetória social, política e jurídica, passou por
vários estágios no que respeita à composição dos conflitos de interesse.
Como é do nosso conhecimento, nas fases primitivas das
civilizações dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar
os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos
particulares.
De modo que, o conflito havido entre as partes, era resolvido, primitivamente, mediante o uso da autotutela (a autodefesa); mas, nesse sistema (autotutela) não havia justiça, mas sim a imposição da vontade do mais forte ou do mais esperto; buscou-se então uma forma de solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas da confiança mútua em quem as partes se louvavam para que resolvessem os conflitos. Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou, aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E, a decisão do árbitro pautava-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costumes.
Assim, enquanto na autotutela, aquele que impõe ao
adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência
ou inexistência do direito (satisfaz-se simplesmente pela força), vemos que,
com a arbitragem, inicia-se um processo que visa a declaração do direito em
litígio através de um terceiro, de um árbitro que irá apresentar a solução da
desavença havida entre as partes.
A história nos mostra que, já, no direito romano
arcaico (das origens do direito romano até o século II a.C., sendo dessa época
a Lei das XII Tábuas), os cidadãos em conflito compareciam perante o pretor,
comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido. Em seguida escolhiam um
árbitro de sua confiança, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a
causa.
Destarte, as origens da arbitragem, enquanto meio de composição de litígios, são bem anteriores à jurisdição pública. Pode-se mesmo dizer que a arbitragem foi norma primitiva de justiça e que os primeiros juizes nada mais foram do que árbitros.
Como pudemos observar, a arbitragem ou Juízo arbitral,
foi uma das primeiras formas de solução de conflitos havida entre as partes
litigantes mediante a ingerência de um terceiro, permanecendo, na atualidade,
como forma alternativa de solução dos conflitos em diversos países
desenvolvidos; tendo sido utilizada, inclusive, como meio de solução de
conflitos internacionais, de forma pacífica.
Todavia, apesar da previsão legislativa no direito
pátrio desde a legislação portuguesa, no Brasil, a arbitragem (no direito
interno) encontrava-se em desuso. Com a edição do ainda novo regulamento (Lei
nº 9.307/96 - Lei de Arbitragem), espera-se passe a ser mais utilizada essa
forma de solução de conflitos também na área interna e não só na área
internacional, como meio mais ágil, desafogando o Poder Judiciário, tornando
mais célere a aplicação da justiça.
A respeito observa-se que, a arbitragem como forma
pacífica de solução de controvérsias tem sido utilizada, com reflexos em nosso
território, desde a descoberta das terras brasileiras por Portugal, quando,
antecedendo o Tratado de Tordesilhas, ditas terras foram objeto de disputa
entre Portugal e Espanha, tendo sido árbitro o Papa Alexandre VI.
Na chamada questão Christie com a Inglaterra x Brasil,
a Monarquia utilizou-se da arbitragem para resolver o incidente diplomático
envolvendo o representante da Inglaterra, William Dougal Christie, que culminou
com o rompimento de relações com essa potência européia; em face disso, o
Governo brasileiro buscando reaproximar-se da Inglaterra, levando em conta a
antiga amizade entre os Países, admitiu fosse o caso decidido por arbitragem,
tendo como árbitro o rei belga Leopoldo I; este, apesar de tio e conselheiro da
soberana inglesa, Rainha Vitória, emitiu um laudo inteiramente favorável ao
Brasil. Neste laudo a Inglaterra reconhecia a precipitação com que agira o
Ministro Christie diante do incidente.
A constituição republicana (1891), da mesma forma,
empregou a arbitragem como meio eficaz de evitar guerras, como foram os casos
de questões envolvendo disputas acerca dos limites fronteiriços do Brasil. Por
exemplo, a disputa fronteiriça entre o Brasil com a Argentina e com a Guiana
Francesa, ambas decididas por arbitragem, com laudo favorável ao Brasil.
De modo que, no Brasil, a arbitragem viu-se
regulamentada desde as Ordenações. Com a Independência permaneceu vigindo as
Ordenações Filipinas que contemplavam em seu texto o Juízo arbitral, cuja
aplicação fez-se presente, pelo legislador pátrio, desde a Constituição
imperial de 1824 e, pela legislação infraconstitucional desde o Decreto nº 737,
de 1850 (disciplinou a arbitragem, tornando-a obrigatória em determinados
casos, para a solução de litígios entre comerciantes); o Código Comercial de
1850 (instituído pela Lei nº 556, de 1850, estabeleceu o juízo arbitral
necessário nas questões oriundas de contrato mercantil - art. 245 -, e nas
questões sociais entre os sócios - art. 244 - e outros - arts. 302 § 5º, 348,
736, 739, 750 e 846); a Lei nº 1.350, de 1866 (revogou a obrigatoriedade porque
repugnava à própria natureza do instituto); o Código Civil de 1916 (reformulou
o instituto em seus arts.1.037 a 1.048, mas em nada o inovou); o CPC de 1939
(em seus arts.163 e ss.); com o CPC de 1973 (atualizou-se as regras
procedimentais - art.1072 e ss. - mais restou intacto em sua substância); hoje,
porém, com a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, crê-se tenha ocorrido um
grande avanço legislativo, mormente, com a adoção da cláusula compromissória
(arts. 3º e ss.) que prescinde do ato subsequente do compromisso arbitral, e
por si só, é apta a instituir o juízo arbitral.
2.3.
Conceito
Inicialmente, poderíamos dizer que "a arbitragem pode ser definida como sendo um modo pacífico de solução dos litígios por meio de árbitros (juizes) escolhidos pelas partes litigantes" (C.D.A.Mello, Curso de D. Inter. Público, RJ, Freitas Bastos, 1976).
“A arbitragem
é a instituição pela qual um terceiro resolve o litígio que opõem duas ou mais
partes, exercendo a missão jurisdicional que lhe é conferida pelas partes.”
(Charles Jarrosson)
“A arbitragem
é uma técnica que visa solucionar uma questão, sendo de interesse as relações
entre duas ou mais pessoas, por uma ou várias pessoas – o árbitro ou os
árbitros – as quais têm seus poderes oriundos de uma convenção privada e
decidem com base nela, sem serem investidos nessa missão pelo Estado.”
(René David)
No que tange à arbitragem de caráter privado tem-se
que é o instituto de composição extrajudicial de litígios, feita por árbitro(s)
escolhido(s) por partes capazes sobre questões patrimoniais disponíveis
(art.1º).
Nesse sentido prescreve o artigo 1º da Lei nº
9.307/96: "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem
para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Acrescentando, em seu artigo 2º: “a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade[4], a
critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de
direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons
costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a
arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e
costumes e nas regras internacionais de comércio”.
Assim, com o fim de eliminar incertezas jurídicas e de permitir rápida solução aos litígios, os contratantes submetem à decisão de um árbitro(s) seus interesses controvertidos.
Trata-se, portanto, de um método alternativo / extrajudicial
de solução de litígios, importante no mundo dos negócios onde a velocidade das
decisões tem de acompanhar a velocidade da economia numa sociedade de consumo.
Destarte, surgido o conflito de interesses entre os particulares, pode dar-se a autocomposição, ou eles podem encarregar da resolução do litígio pessoa ou pessoas diversas, distintas dos interessados, terceiros, e estaremos diante da heterocomposição do conflito.
Se esses particulares convergem as vontades no sentido
de nomear um terceiro, com o objetivo de oferecer solução ao litígio,
suscetível de apreciação por este, que não o juiz estatal, comprometendo-se os
figurantes, previamente, a acatar sua decisão, temos a arbitragem.
De modo que, sinteticamente, podemos dizer que, a
arbitragem é um método extrajudicial de resolução de controvérsia havida entre
duas ou mais pessoas, através de um terceiro (ou terceiros no caso da
instituição de um Tribunal Arbitral), escolhido(s) pelas partes, a cuja decisão
se submetem os contendores.
2.4.
Características:
Das conceituações acima tiramos que são caracteres da arbitragem:
a) conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos;
b) indicação de terceiro(s), alheio(s) à contenda;
c) solução do conflito vinculante para os interessados, desde que estes se submetam voluntariamente à decisão do terceiro, com o que a decisão se torna obrigatória em virtude da vontade dos contendores, que aceitam, expressamente, a solução dada ao conflito pelo(s) árbitro(s) nomeado(s).
Tendo por elementos essenciais a autonomia de vontade das partes e a função jurisdicional do árbitro.
2.5.
Da
capacidade para participar de uma arbitragem
Capacidade para ser parte:
podem estar no juízo arbitral as pessoas capazes de contratar (art.1º), segundo
as regras de direito civil e comercial.
Capacidade para ser árbitro: O
artigo 13, da Lei, nos informa que, "pode ser árbitro qualquer pessoa capaz
e que tenha a confiança das partes". Mas as relações que se
estabelecem entre o árbitro e as partes são de direito público; tratando-se
mesmo de um serviço público em lato sensu,
pois ficam equiparados a funcionários públicos, para efeitos da legislação
penal (art.17). Sendo que, os árbitros estão sujeitos a impedimentos e
suspeições (art.14), devendo proceder com imparcialidade, independência,
competência, diligência e discrição (§ 6º, do art.13).
2.6.
Procedimento
arbitral
O procedimento arbitral compreende a conciliação (§ 4º
do art. 21 - v.tbém. art. 28), a instrução (art. 21 e 22) e a sentença arbitral
(art. 23 e ss.).
Na conciliação as partes se vêem como adversárias. O
conciliador ouve os argumentos e razões de um e outro e propõe uma solução, que
as partes aceitam ou não. Geralmente, o conciliador é um expert no tema ou assunto objeto do conflito.
Na arbitragem, propriamente dita, as partes sujeitam-se a uma solução imposta pelo árbitro, um terceiro imparcial, que atua como juiz privado, aceito como tal pelas partes.
Sendo que, tanto a arbitragem quanto a mediação e a
conciliação pressupõem um litígio, a atuação de uma terceira pessoa na solução
da lide; sendo este elemento comum essencial tanto para a arbitragem quanto
para a mediação e a conciliação.
Enquanto que, o juízo arbitral decide efetivamente a
questão, sendo a sentença arbitral título executivo judicial que dirime a lide
de forma impositiva; já na mediação e na conciliação, nem o mediador nem o
conciliador solucionam a lide, pois o acordo derivado destes procedimentos não
tem eficácia própria, dependendo de homologação (pelo árbitro ou pelo juiz
estatal).
Importante observar que, "serão, sempre, respeitados
no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das
partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento"
(§ 2º do art.21).
2.7.
Aspectos
importantes
Ao estabelecer na Lei de Arbitragem
(Lei nº 9307/96), a Cláusula
compromissória, o legislador, em relação à legislação revogada (cf.
art.44), inovou, ao estabelecer no artigo 3º da nova regulamentação do Juízo
Arbitral que "As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios
ao juízo arbitral mediante CONVENÇÃO de arbitragem, assim entendida a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral".
De modo que, o juízo arbitral institui-se pela convenção de arbitragem, assim entendidos a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
O legislador conceituou a cláusula compromissória como “a
convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à
arbitragem os litígios que possam surgir relativamente a tal contrato" (art.4º). Estabelecendo que, cláusula
deve ser estipulada por escrito, devendo ser inserta no próprio contrato ou em
um documento apartado que a ele se refira (art. 4º § 1º).
Observa-se que, para os contratos de adesão, o
legislador estabeleceu que "a cláusula compromissória só terá
eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou
concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que o faça por escrito
em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para
essa cláusula" (Art. 4º § 2º).
Na legislação revogada (CPC, 1072) somente o
compromisso arbitral obrigava as partes; a cláusula compromissória, se pactuada,
sequer chegava a ser um protocolo de intenções.
Já, pela Lei de Arbitragem, havendo cláusula
compromissória e não havendo acordo sobre os termos do compromisso pode a parte
interessada exigir, em juízo, o seu cumprimento forçado, isto porque, agora, a
sentença judicial apenas disporá sobre os termos do compromisso, na forma do
artigo 6º a 10, da Lei nº 9.307/96, inclusive nomeando árbitro, valendo a
sentença como compromisso arbitral.
A cláusula compromissória prescinde do ato
subsequente, ou seja, do compromisso arbitral, exigência da legislação
anterior, e, por si só, é apta para obrigar as partes a se sujeitarem ao juízo
arbitral. Importa, por conseguinte, na renúncia do direito de ação judicial.
Vale dizer, renúncia ao direito de ingressar em um
juízo estatal; pois, pela Lei de Arbitragem, a cláusula compromissória é
suficiente para fazer nascer direito, pretensão e ação à constituição do
compromisso arbitral.
A inovação modificou substancialmente o direito
anterior, segundo a qual a cláusula compromissória era inexigível em juízo,
quando não precisava cada ponto do compromisso prometido, pois o compromisso
arbitral deveria sempre ser um novo contrato, imprescindível, subsequente, via
do qual as partes acordavam a escolha do árbitro e as regras da arbitragem.
O compromisso arbitral acordado pelas partes é
contrato, mas quando imposto pela sentença, na falta de acordo, é a mera
execução de um provimento judicial com eficácia constitutiva.
Enquanto contrato, o compromisso, para valer e ser
eficaz deve observar os pressupostos de qualquer negócio jurídico em geral e os
específicos deste contrato.
Daí termos o compromisso extrajudicial, quando
acordado na pendência do processo judicial; e, o jurisdicional, quando a
sentença judicial vale como compromisso.
Nesse sentido define o artigo 9º, da Lei nº 9.307/96: “o
compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um
litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial (por termo
nos autos) ou extrajudicial (celebrado por escrito particular assinado por duas
testemunhas, ou por instrumento público)”.
2.8.
A sentença
arbitral
Dispõe o artigo 23: "A sentença arbitral será
proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o
prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição
da arbitragem ou da substituição do árbitro".
Acrescentando em seu parágrafo único: “As
partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo
estipulado".
A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores
os mesmo efeitos da coisa julgada e tem força de lei, exclusivamente, entre as
partes (limite subjetivo) e nos termos do compromisso (limite objetivo).
A sentença arbitral provém de juiz privado, sem jurisdição/foro;
mas obriga as partes em razão do contrato de compromisso arbitral, negócio de
direito material.
E, sendo condenatória, constitui título executivo
independente de homologação.
Nesse sentido dispõe o artigo 31 da Lei de Arbitragem:
"A
sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos
da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória,
constitui título executivo”.
Não está sujeita a recurso, mas pode ser
desconstituída mediante ação anulatória (art.33) ou mediante embargos do
devedor.
Como dito acima, prescinde, hoje, de homologação
judicial. Retirou-se, assim, a exigência da lei anterior, que insistia em fazer
do laudo um ato estatal, conferindo-lhe, valor jurisdicional para ser eficaz e
permitir a execução forçada. Era uma exigência política.
Sendo que, a irrecorribilidade e a falta de
homologação não ofendem a garantia constitucional de acesso à justiça, pois a
parte pode sempre vir a juízo discutir em ação anulatória ou embargos do
devedor as questões relativas à validade e eficácia do compromisso arbitral e
da sentença arbitral.
Acerca do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, verifica-se, no artigo 34, que: "A sentença arbitral estrangeira será reconhecida e executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia de ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei", sujeitando-se, para tanto, unicamente à homologação do STF (art.35).
3.
O Poder
Judiciário e a Arbitragem
3.1.
Semelhanças
e dessemelhanças
Acerca do Poder Judiciário e da Arbitragem, inicialmente, observa-se que no Judiciário as partes não escolhem o juiz que irá apreciar e julgar sua controvérsia, vez que este é nomeado pelo próprio Estado; enquanto que, na Arbitragem as partes escolhem o árbitro, consoante prescreve a Lei nº 9.307/96, no artigo 13 e seus §§ 1º, 2º e 3º, podendo, destarte, as próprias partes envolvidas na controvérsia, escolher aquele(s) que haverá de julgá-la.
Sendo que, enquanto o juiz estatal tem foro, isto é, possui limite territorial e/ou jurisdicional para exercer seu ofício, o árbitro não tem foro, podendo exercer sua função em qualquer lugar em que esteja, ou seja, p.ex.: pode estar na China e de lá resolver, através da arbitragem, uma controvérsia existente no Brasil.
As questões formuladas perante o Judiciário, via de regra, são públicas, i.é., qualquer pessoa pode dela tomar conhecimento, inclusive quanto ao seu conteúdo, excetuando-se apenas aquelas que tramitem em segredo de justiça, assim, definidas em lei; enquanto que, o procedimento arbitral prima pelo sigilo em todas as suas fases, ou seja, ao contrário do processo judicial, o arbitral tem como regra o sigilo, assegurando assim, às partes, maior segurança acerca de fatos, circunstâncias e demais informações que não seja do interesse a divulgação.
O processo judicial estatal possui regras formais, regendo-se pelo princípio da formalidade, já o procedimento arbitral rege-se pelo princípio da informalidade, o que não significa que não haja formalidades, apenas que não fica tão adstrito ao formalismo exacerbado, adotando apenas as formalidades mínimas necessárias à segurança do processo e das partes.
As decisões proferidas pela justiça estatal são recorríveis, isto é, sujeitas aos recursos previstos na legislação processual civil, sendo que, as decisões proferidas no procedimento arbitral são irrecorríveis, ou seja, não são sujeitas a recurso relativamente ao mérito da decisão, ficando apenas sujeita, no prazo de cinco dias, a correção de erro material ou esclarecimento de obscuridade, dúvida ou contradição ou, ainda, que para que haja pronunciamento sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se na decisão, tudo consoante prescreve o artigo 30 da Lei nº 9.307/96; poderá, ainda, a parte interessada pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, conforme autoriza o artigo 33, da lei de arbitragem; porém, in casu, não se trata de poder recursal de revisão da matéria analisada na arbitragem, mas sim da verificação da ocorrência de nulidades, que se constatadas, culminarão com a decretação da nulidade da sentença, de conseqüência, o juiz estatal deverá determinar seja proferida nova sentença arbitral, complementando-a, se for o caso, ou corrigindo os vícios formais constatados.
O juiz estatal analisa qualquer matéria ou espécie de direito, não lhe sendo pertinente escolher os casos que aceite apreciar e julgar devendo apresentar solução às questões que lhe for encaminhada, independentemente, de seu conhecimento na área daquele litígio; já, na arbitragem, além de a matéria a ser analisada encontrar-se delimitada na área do direito patrimonial disponível, o árbitro tem a possibilidade de aceitar ou não participar da arbitragem (Lei nº 9.307/96, art. 19, v.tbém. art. 14 § 1º e art. 16), evitando-se, assim, que o árbitro tenha que funcionar em controvérsia que não tenha a aptidão ou competência para analisar e decidir, com o conhecimento e isenção necessários, que lhes assegure a diligência e a discrição, bem como a imparcialidade e a independência, consoante exigência do § 6º do artigo 13 da Lei da Arbitragem.
Observa-se que somente o Estado possui o poder de imperium, de modo que, só o juiz estatal pode dele fazer uso, sendo, consequentemente, o único competente para os atos de coerção; não podendo, destarte, o árbitro promover diretamente a execução forçada de suas sentenças; devendo a parte interessada, em caso de descumprimento, ou seja, do não cumprimento voluntário, requerer perante o juízo estatal a execução da sentença arbitral e, em havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares a competência também fica adstrita ao Poder Judiciário (Lei nº 9.307/96, art. 22 § 4º).
Acerca da atividade do juiz, observa-se que este possui carreira e é dito juiz natural; enquanto que, a função de árbitro é efêmera, ou seja, só existe para o ato, ou seja, a partir do momento em que for nomeado pelas partes e enquanto durar a atividade arbitral.
3.2.
Precedentes
judiciais
3.2.1.
Na área
trabalhista
Inúmeras tem sido as decisões judiciais que envolvam o procedimento arbitral, porém, para os fins deste estudo, vou limitar a uma pequena amostragem na área cível, até porque, na justiça do trabalho o entendimento dominante, ainda que haja uma pequena corrente divergente, é de que a matéria trabalhista é de direito público, não sendo, por esse entendimento, passível de ser apreciada através do procedimento arbitral.
Observa-se assim que, a justiça do trabalho, através de seus julgadores, em grande parte e, também, parcela dos doutrinadores, entendem que o direito do trabalho é instituto de direito público, logo, indisponível, por se tratar de direitos e garantias asseguradas ao trabalhador, isto, na busca do equilíbrio da supremacia de poder do empregador x empregado; sendo que, algumas dessas garantias foram elevadas a nível constitucional, de modo que, essa corrente adota o posicionamento de que a matéria relativa ao direito do trabalho (individual) não pode ser resolvida através da arbitragem, por ser matéria de direito indisponível.
Entretanto, me parece que esta corrente vem começando a repensar a questão atenuando esse entendimento proibitivo da arbitragem em matéria trabalhista, nas ações individuais, até porque, da mesma forma que o juiz do trabalho, na audiência trabalhista busca a conciliação entre as partes, mediante formulação de proposta de acordo entre as partes, com vista a solucionar o litígio, sem adentrar no mérito da questão e, justamente, a partir dessa possibilidade de transação que, aliás é fase obrigatória no processo trabalhista (tentativa de conciliação), ainda que bastante polêmica a aplicação, entendo que o instituto da arbitragem seria compatível com o direito do trabalho ao menos acerca da discussão patrimonial, i.e., nas questões (ou parcelas) relativas a parte patrimonial, que, se pode ser objeto de acordo em conciliação formulada perante o juiz do trabalho, só se pode entender como direito disponível (caso contrário não poderia ser objeto de transação entre as partes), logo, a meu ver, passível de ser arbitrado.
Ainda que, os tribunais do trabalho, em grande parte, não venham aceitando a arbitragem em questões trabalhistas.
Nesse sentido, transcrevo acórdão proferido no recurso ordinário oriundo do processo nº 01126-2002-372-02-00-9, da 4ª Turma do TRF da 2ª Região, data do julgamento: 09/11/2004, tendo por relator o juiz Francisco Ferreira Jorge Neto: ACÓRDÃO Nº: 20040627556:
“EMENTA: ARBITRAGEM E O DISSÍDIO INDIVIDUAL TRABALHISTA. A arbitragem é
uma decisão proferida por um terceiro que é aceito pelas partes como árbitro e
que tem como escopo a composição de uma controvérsia. A arbitragem poderá ser
de direito ou de eqüidade, a critério das partes (art. 2º, Lei n. 9.307/96). No
direito brasileiro, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF). No direito civil, a arbitragem é
admitida para solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis
(art. 1º, Lei n. 9.307/96). É bem verdade que se costuma fazer algumas
distinções, na doutrina trabalhista, acerca do assunto. Em primeiro lugar,
quanto à fonte do direito pronunciado. Tratando-se de norma legal, entende-se a
irrenunciável (ex. aviso prévio), exceto por autorização expressa de lei.
Tratando-se de norma oriunda de trato consensual pode haver a renúncia, desde
que não haja proibição legal para tal, vício de consentimento, ou prejuízo para
o empregado (art. 468, CLT). Em segundo plano, costuma diferenciar-se a renúncia
pelo momento de sua realização: antes da formalização do contrato de trabalho;
durante o transcurso desse contrato e após a sua cessação. Não se admite a
renúncia prévia; admite-se a, como exceção - para as regras contratuais e
legais, quando expressamente autorizadas -, durante a relação; e admite-se, com
bem menos restrições, após a cessação do vínculo. De qualquer modo, parece não
restar dúvidas de que se está - quando se analisa o direito do trabalho -
diante de um direito que não comporta, em princípio, a faculdade da
disponibilidade de direitos por ato voluntário e isolado do empregado. Assim, o
direito do trabalho não se coaduna com a Lei n.9.307/96, não se admitindo a
arbitragem como mecanismo de solução dos conflitos individuais do trabalho.”
3.2.2.
No juízo
cível
Já, área cível tem-se observado a aceitação pela
maioria de seus julgadores, a começar pelo Excelsior Tribunal do País que tem
decidido pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem.
Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 12.01.2001, ao julgar o pedido de homologação de sentença arbitral estrangeira (SE 5.206-7), proferida no Reino de Espanha, reconheceu a constitucionalidade da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96).
Em acórdão proferido no agravo nº 257.416.4/3, sendo relator o Desembargador ALBERTO TEDESCO, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo extinguiu, sem julgamento do mérito, procedimento judicial em face da existência de cláusula compromissória que previa haverem de ser resolvidas pela arbitragem as divergências que pudessem advir daquele contrato, transcrevo abaixo ementa do referido acórdão:
“AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE C.C. COBRANÇA DE CRÉDITO – EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE INSTAURAÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL – VIOLAÇÀO POR PARTE DA AUTORA, DESSA CLÁUSULA – LEI DE ARBITRAGEM CONSIDERADA CONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NÃO RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO (CF 5º - XXXV) – PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO OFERTADA PELA RÉ REJEITADA – INADMISSIBILIDADE – AGRAVO PROVIDO PARA SE DECRETAR A EXTINÇÃO DO PROCESSO, COM FULCRO NOS ARTIGOS 267, INCISO VII E 301, INCISO IX, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.”
Em julgado de 11.04.2003, havido no recurso especial nº 450881, do Distrito
Federal (Resp 2002/0079342-1), publicado no DJU, de 26.05.2003, p.360 e na
RDDP, vol. 5, p.135, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, tendo por
relator o Ministro CASTRO FILHO, acerca da validade da cláusula compromissória,
assim decidiu:
“LEI DE ARBITRAGEM – INSTITUIÇÃO JUDICIAL DO COMPROMISSO ARBITRAL – OBJETO DO LITÍGIO – INFRINGÊNCIA A CLÁUSULAS CONTRATUAIS – VALIDADE – AUSÊNCIA DE OMISSÃO.I – Se o acórdão recorrido aborda todas as questões submetidas à sua apreciação, não há falar em violação ao inciso II do artigo 535 do Código de Processo Civil.II – Para a instauração do procedimento judicial de instituição da arbitragem (artigo 7º da Lei n.º 9.307/96), são indispensáveis a existência de cláusula compromissória e a resistência de uma das partes à sua instituição, requisitos presentes no caso concreto.III – Tendo as partes validamente estatuído que as controvérsias decorrentes dos contratos de credenciamento seriam dirimidas por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discussão sobre a infringência às suas cláusulas, bem como o direito a eventual indenização, são passíveis de solução pela via escolhida. Com ressalvas quanto à terminologia, não conheço do recurso especial.”
Decisão proferida pela 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na apelação cível 296.036-4/4, em 17.12.2003, tendo por relator o Desembargador SOUZA LIMA (RT 824/213), o órgão do Poder Judiciário, reiterou o reconhecimento de validade e eficácia da cláusula compromissória cheia (art. 5º da Lei 9.307/96), cujo acórdão transcrevo abaixo:
“ARBITRAGEM - Compromisso arbitral - intervenção judicial - Desnecessidade - Cláusula compromissória estabelecida pelas partes do tipo ‘cheia’, na qual os contratantes elegem o órgão arbitral e se obrigam a aceitar as normas por ele impostas, preexistentes e de pleno conhecimento dos envolvidos – Inaplicabilidade do art. 7º da Lei 9.307/96.”
E, ainda, “a exemplo do que se dá em relação ao processo jurisdicionalizado, não se deve declarar a invalidade do juízo arbitral quando ele alcança o seu objetivo, não obstante a ocorrência de irregularidades formais” (RSTJ 29/544).
De modo que, por essa amostragem, pudemos observar que
nossos tribunais, ao menos no juízo cível, tem prestigiado a arbitragem como
método alternativo e extrajudicial de solução de controvérsia, nos termos da
Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
3.2.3.
Quanto a
homologação de sentença arbitral estrangeira
Acerca da homologação de sentença arbitral coletei dois acórdãos, apenas para demonstrar que o STF, após a edição de Lei de Arbitragem tem adotado o procedimento estatuído nos artigos 34 a 40 da Lei 9.307/96, transcrevendo, assim, um caso de homologação pelo simples cumprimento dos requisitos da Lei (art.37) e um caso de negativa de homologação pelo descumprimento da exigência contida no inciso II do artigo 37, da citada Lei.
A) Acórdão que
deferiu a homologação:
EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL
ESTRANGEIRA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. CONTRATO DE AFRETAMENTO. REQUISITOS PREVISTOS
NO REGIMENTO INTERNO DO STF E NA LEI Nº 9.307/96 (LEI DA ARBITRAGEM).
Tendo as normas de natureza processual da Lei nº 9.307/96 eficácia imediata,
devem ser observados os pressupostos nela previstos para homologação de
sentença arbitral estrangeira, independentemente da data de início do
respectivo processo perante o juízo arbitral. Pedido que cumpre os requisitos
dos arts. 37 a 39 da mencionada lei, bem como os dos arts. 216 e 217 do RI/STF.
Homologação deferida. Votação: Unânime.
SEC 5828 / NO – NORUEGA -
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO. Julgamento:
06/12/2000 - Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO. Publicação: DJ
DATA-23-02-01 PP-00084 EMENT VOL-02020-01 PP-00116.
B) Acórdão negando a homologação:
“EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O requerimento de homologação de sentença arbitral estrangeira deve ser instruído com a convenção de arbitragem, sem a qual não se pode aferir a competência do juízo prolator da decisão (Lei 9.307, artigos 37, II, e 39, II; RISTF, artigo 217, I). 2. Contrato de compra e venda não assinado pela parte compradora e cujos termos não induzem a conclusão de que houve pactuação de cláusula compromissória, ausentes, ainda, quaisquer outros documentos escritos nesse sentido. Falta de prova quanto à manifesta declaração autônoma de vontade da requerida de renunciar à jurisdição estatal em favor da particular. 3. Não demonstrada a competência do juízo que proferiu a sentença estrangeira, resta inviabilizada sua homologação pelo Supremo Tribunal Federal. Pedido indeferido.” - Votação: unânime.
Resultado: negada a homologação à Sentença Estrangeira e condenada a requerente nas custas e honorários advocatícios.
SEC 6753 / UK - REINO UNIDO DA
GRA-BRETANHA E DA IRLANDA DO NORTE SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA -
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 13/06/2002. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ DATA-04-10-2002 PP-00096
EMENT VOL-02085-02 PP-00317. Acórdãos citados: SEC-4469, SEC-5847
4.
Considerações
Finais
O diploma legal atual sobre a arbitragem (Lei nº
9.307/96) representa um notável avanço no campo dos métodos alternativos ao
Poder Judiciário para a solução extrajudicial de disputas.
Como pudemos observar, as questões que podem ser
levadas à arbitragem são aquelas referentes a direitos disponíveis, ou seja, de
natureza patrimonial, originários de relações contratuais, caracterizando-se
pela autonomia da vontade das partes, pela possibilidade de maior rapidez na
solução do conflito, da maior especialização do árbitro das questões levadas à
sua apreciação, do menor custo e também da possibilidade de ser mantido o
sigilo da questão em debate.
O árbitro, ao contrário do juiz togado, é eleito (no
sentido de livremente escolhido) pelas partes, que, igualmente, podem
deferir-lhe, como visto, o uso instrumental para decisão do conflito fora do direito
positivado, na medida em que não sejam violados os bons costumes e a ordem pública.
Consoante dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, "o árbitro é juiz de fato e de
direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação
pelo Poder Judiciário".
De importância considerar que a inexistência de
homologação judicial à sentença arbitral, não fere o princípio constitucional
do devido processo legal, nem o da inafastabilidade da jurisdição, segundo a
qual não se poderá abstrair da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou
ameaça a direito, consoante assegurado no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88
(conforme Decisão proferida pelo STF, aos 13/12/2001, nos autos de Agravo
Regimental em Sentença estrangeira de nº 5.206, do Reino de Espanha); até
porque, a decisão arbitral estará sujeita a apreciação do Poder Judiciário,
quanto a sua correção formal e estrutural.
Aliás, a inexistência de homologação judicial,
assegura um dos possíveis atrativos do Juízo Arbitral, que é o seu caráter
sigiloso, pois, a necessidade de homologação judicial coloca o feito a público,
o que se mostra inconveniente, até porque, a vocação moderna da arbitragem é
justamente resolver questões comerciais, tanto nacionais como externas e muitos
desses dissídios envolvem segredo industrial, bem como questões técnicas, e a
discrição são inerentes ao próprio negócio da empresa litigante. Assim, a
divulgação que a homologação judicial traz (art.155-CPC) acaba colocando em
perigo, por vezes, bem de valor maior do que o que se discute na arbitragem.
De qualquer sorte, dúvida não resta de que o Estado,
no exercício da soberania, é o detentor do monopólio da jurisdição.
Entretanto,
o que importa à sociedade é a pacificação dos conflitos. Se realizado por
intermédio da Administração Pública ou por outros meios extrajudiciais de
resolução de conflitos, pouco importa. Não se trata, porém, de lutar pelo fim
do monopólio estatal sobre o poder jurisdicional. A jurisdição é do Estado.
Nada impede, todavia, que a sociedade se ampare em alternativas mais rápidas e
em conformidade com o interesse das partes, voltando-se, sempre que necessário,
ao Poder Público para a palavra final e para o uso da força, obrigando os
vencidos a cumprirem a decisão proferida[5].
"Três coisas são essenciais
para se carregar os pesos da vida:
a esperança, o sonho e o riso"
Immanuel Kant (1724-1804)
[1] Artigo elaborado em janeiro de 2005, como uma das atividades do “II Curso Semipresencial de Capacitação de Multiplicadores em Mediação e Arbitragem”, realizado de 10.12.04 à 31.01.05, promovido pela CBMAE e CACB em convênio com o BID e apoio do SEBRAE.
[2] ILDEMAR EGGER, é Mestre em Direito, professor do Curso de Direito da UFSC, membro do Conselho de Administração da Corte Catarinense de Mediação e Arbitragem, membro do Conselho Diretor da FEMAESC – Federação das Entidades de Mediação e Arbitragem do Estado de Santa Catarina, Coordenador do Núcleo de Mediação e Arbitragem do Curso de Direito da UFSFC, Vice-Presidente da ALMMED – Associação Latino-Americana de Mediação, Metodologia e Ensino do Direito, faz parte do Quadro de Mediadores e de Árbitros da Corte Catarinense de Mediação e Arbitragem.
[3] (CPC, art.189: O juiz proferirá: I – os despachos de
expediente, no prazo de 2 dias; II – as decisões, no prazo de 10 dias. - v.tbém, CPC, arts. 281 e
456).
[4] EQUIDADE.
Trata-se de um sentido de justiça. É compreendida como a igualdade de que nos
falam os romanos: jus est ars boni et AEQUI. E o bom, que vem do que é
direito, está na razão reta, pode ter complemento na razão absoluta ou no que é
eqüitativo. É um abrandamento a benigna e humana interpretação da lei,
para sua aplicação. E, assim, a equidade não é a justiça. Compõe o conceito de
uma justiça fundada na igualdade, na conformidade do próprio princípio jurídico
e em respeito aos direitos alheios. Entretanto, por vezes, possui sentido
mais amplo, mostrando-se um princípio de Direito Natural, que pode, mesmo,
contrariar a regra do Direito Positivo. E, com este conceito, quer
significar a adoção de princípios fundados nela, ditos princípios de
equidade, que se fundam na razão absoluta, desde que atendidas as razões de
ordem social e as exigências do bem comum, que se instituem como princípios de
ordem superior na aplicação das leis. Nesse sentido, já nas Ordenações
firmavam a regra para que os julgadores decidissem per a verdade sabida, sem
embargo do erro do processo, o que significa pelo princípio da equidade,
mesmo em contrário ao que se vê pela demanda (Ord., Liv.3º, tít.63, in pr.)
Pelo princípio da equidade, mais deve ser atendida a razão, que a impõe,
vista pela boa-fé, do que pela própria regra do direito. Sendo, assim, a
equidade é a que se funda na circunstância especial de cada caso concreto, concernente
ao que for justo e razoável. E, certamente, quando a lei
se mostrar injusta, o que se poderá admitir, a equidade virá
corrigir seu rigor, aplicando o princípio que nos vem do Direito Natural,
em face da verdade sabida ou da razão absoluta. Objetiva-se, pois,
no princípio que modera ou modifica a aplicação da lei, quando se
evidencia de excessivo rigor, o que seria injusto. Assim, diz-se que
aequitas sequitur legem (a equidade acompanha a lei). E jamais poderá
ser contra ela. (DE PLACIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Rio, Forense,
p.609).
[5] O presente trabalho resulta da junção das pesquisas ora desenvolvidas especificamente para este estudo, com acréscimos de anotações e textos anteriormente elaborados para fins didáticos em cursos de arbitragem que tenho lecionado junto a Corte Catarinense de Mediação e Arbitragem; de tal modo que, além das minhas próprias opiniões e manifestações algumas haverá cuja fonte se perdeu e restaram incorporadas no meu inconsciente como parte integrante da minha estrutura de pensamento, além das fontes textualmente citadas no corpo deste texto.